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刑事辩护

肖某兵、姜某权非法经营罪大连市甘井子区人民法院一审刑事判决书

2019-10-22 来源: 浏览:70

  审理法院:

  大连市甘井子区人民法院

  案  号:

  (2018)辽0211刑初1号

  案件类型:

  刑事

  案  由:

  非法经营罪

  裁判日期:

  2019-04-28

  【文书来源】

  中国裁判文书网

  审理经过

  大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2016〕459号起诉书指控被告人肖某兵、姜某权、肖某杰犯非法经营罪,于2016年6月23日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,并于2017年1月18日作出(2016)辽0211刑初486号刑事判决,判处被告人肖某兵犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币5000元;被告人姜某权犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币5000元;被告人肖某杰犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币5000元。被告人肖某兵、肖某杰不服,提出上诉。大连市中级人民法院于2017年12月11日作出(2017)辽02刑终193号刑事裁定,以事实不清、证据不足为由将此案发回本院重新审理。本院立案后,依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。大连市甘井子区人民检察院指派检察员张富丽出庭支持公诉。被告人肖某兵、姜某权、肖某杰及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

  一审请求情况

  大连市甘井子区人民检察院指控,被告人姜某权、肖某兵、肖某杰三人均未取得危险化学品经营许可。2014年10月4日,在大连市某码头,被告人姜某权以81028元的价格向被告人肖某兵、肖某杰销售由其调兑的共计17.24吨船用燃料油。肖某兵、肖某杰将该油卖给渔民杨某甲,并安排姜某权将油运至码头后直接加注到杨某甲的两条渔船上,杨某甲向肖某杰支付了10万元买油款,余款5164元未支付,肖某兵向姜某权结算了大部分油款。杨某甲的船在加注了上述船用油后发动机出现故障无法正常使用,肖某兵再次联系姜某权,姜某权于2014年10月9日在上述地点向肖某兵销售了12吨船用燃料油,收取肖某兵56400元油款,肖某兵安排从杨某甲的船上抽出一部分油后再次加注了从姜某权手中购买的2.9吨油进行调和,因油品质量不能保证,杨某甲因此未将该笔17690元购油款支付给肖某兵。在第二次购买船用油后,杨某甲的两条渔船在使用过程中造成发动机的油泵和油嘴损坏。肖某兵联系戚某甲,从戚某甲处购买20余吨船用燃料油将杨某甲船上由姜某权销售的剩余的十余吨燃料油替换下来,并由戚某甲带回其盘锦万通中发化工有限公司储存。在两次买卖船用油过程中,被告人肖某杰带领加油车到码头组织给渔船加油等。案发后,侦查机关提取了该油品的样品,经大连市产品质量检测研究院检验,该样品的闪点(闭口)为40℃,按GBT17411-2012标准检验不合格。综上,姜某权的非法经营数额为137428元,肖某兵、肖某杰的非法经营数额为122854元。

  公诉机关在开庭审理过程中,向本院提供了相关证据支持其指控。

  公诉机关认为,被告人肖某兵、姜某权、肖某杰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,构成非法经营罪。被告人肖某兵、肖某杰系共同犯罪,适用《中华人民共和国刑法》第二十五条。提请本院依法惩处。

  一审答辩情况

  被告人肖某兵对公诉机关指控的罪名和事实均有异议,辩解本案事实不清,证据不足,其不构成犯罪。理由如下:1、其仅是帮助海福星经济信息咨询有限公司经理肖某杰(其弟弟)协调处理案涉船用燃料油质量纠纷,其未参与案涉船用油的经营。2、案涉船用燃料油不是危险化学品,不在2002版《危险化学品目录》内。3、检验报告中依据标准是国家推荐性标准,不是国家强制性标准,不能认定案涉船用燃料油是假冒伪劣产品。4、检验报告中检材的油品来源不清,提取油样的程序不规范。

  被告人肖某兵的辩护人提出,公诉机关指控被告人肖某兵犯非法经营罪的证据不足,肖某兵不构成犯罪。理由如下:1、本案系民事纠纷。2、检测报告存在重大瑕疵,不能作为定案依据,应当作为非法证据排除:(1)该样品是戚某甲提供给公安机关的,来源不明,不能确定为是原物,公安机关没有提取笔录,收集物证不符合法定程序。案涉油样,不能确定是从杨某甲船上抽取的,不能确定是从戚某甲所在盘锦万通中发化工有限储油罐中取样的,案涉油品取样程序是否符合国家标准不能确定,不具备唯一性。(2)检测机构无相关资质。3、闪点40℃易燃液体不能认定为危险化学品。船用燃料油作为非成品油,不属于国家强制许可范围内物品。4、肖某兵主观上不是“明知的故意”。

  被告人肖某杰对公诉机关指控的罪名和事实均有异议,辩解本案事实不清,证据不足,其不构成犯罪。理由如下:1、其行为是公司行为,不是个人行为,其公司是中介公司,只将买卖双方联系在一起,其公司不直接销售油品。2、不能证实杨某甲出故障的两条渔船都加了我方出售的油,加油凭证上船号与出故障渔船船号不完全相符。3、不能以闪点不合格来证明案涉渔船故障与油品质量有关。

  被告人肖某杰的辩护人提出,公诉机关指控被告人肖某杰犯非法经营罪的事实不清,证据不足,肖某杰不构成犯罪。理由如下:1、检验报告不能作为定案依据:检验机构、检验人员的法定资质(检验人员仅一人)、鉴定程序、鉴定样品的来源、取得、存放等储多事实和环节均在在不符合法律规定和客观事实:(1)送检油样应为3升,而检验报告中为2.5升,不符合规定。(2)公安机关在提取样品过程中无提取样品笔录和提取过程的录像来固定提取样品的方法,过程及在何种装置特中提取,没有样品提取人及现场见证人,也没有本案被告人对提取样品的指认,提取样品程序不符合法律规定。(3)检验样油不是案涉燃油的原物,不具有唯一、确定和排他性。①在加注环节:杨某甲在2017年10月4日第一次加注17.24吨油前,其两条渔船系通过动力行驶至旅顺艾子口码头,其船上必然有未使用完的油,此时17.24吨油与原来船里的油进行了混合,2014年10月9日又进行了抽取、加注2.9吨油,至2014年10月12日从杨某甲两条渔船中抽取约15吨油,不能排除是几种油的混合物,不具有排他性。①在运输、保存环节:根据戚某甲在2018年3月7日的证言,其证实将拉回的油保存在一个新油罐内。在肖某兵判刑之后,其将油用作烧锅炉了。而戚某丙证实,油罐按废品卖了。二人证实内容矛盾,不能确定拉回的油具体存放在哪个油罐里,因此不能确定公安机关提取的样品油为拉回的案涉油。①时间问题:从2014年10月13日拉回油到2015年6月11日公安机关提取样品时隔8个月之久,在此期间该油存在被使用、与其他油混合、变质的情况。2、肖某杰并非以个人名义从事经营行为。

  被告人姜某权对公诉机关指控的事实及罪名均有异议,辩解如下:1、其不是个人行为是本溪明山油化厂业务员,系受公司法人赵某甲委派,与赵某甲一起实施的活动。2、其方销售油品无质量问题,杨某甲渔船发生故障与油质量无关,之所以同意换油是为了保住市场客户,而做的息事宁人的做法。当日离开也是杨某甲让其离开的,杨某甲说后续事情由她和戚某甲负责,并承诺给予我在这次纠纷中的损失的补偿,之后杨某甲微信转给我500元作为补偿。3、戚某甲、何某甲均参与案涉油的调兑,如认定其构成犯罪,其举报戚某甲、何某甲、赵某甲、杨某甲均构成生产销售伪劣产品罪。

  被告人姜某权的辩护人提出,公诉机关指控被告人姜某权犯非法经营罪的证据不足,不构成犯罪。理由如下:1、姜某权系本溪明山油化厂业务员,其行为系职务行为。姜某权受公司法人赵某甲指派将公司中的原油将由盘锦万通中发公司的戚某甲勾兑后,由姜某权销售给中介方大连海福星公司联系的购油方,姜某权在其中仅起销售人员的作用,不是个人犯罪。2、案涉船用油的鉴定程序不合法,检验报告不能作为定案依据。公安机关采集船用油样的过程不能排除其他可能性,鉴定机构、鉴定人员无资质证明。

  本院查明

  经审理查明,被告人姜某权、肖某兵、肖某杰三人均未取得危险化学品经营许可。2014年10月4日,在大连市某码头,被告人姜某权以81028元的价格向被告人肖某兵、肖某杰销售由其调兑的共计17.24吨船用燃料油。肖某兵、肖某杰将该油卖给渔民杨某甲,并安排姜某权将油运至码头后直接加注到杨某甲的两条渔船上,杨某甲向肖某杰支付了10万元买油款,余款5164元未支付,肖某兵向姜某权结算了大部分油款。杨某甲的船在加注了上述船用油后发动机出现故障无法正常使用,肖某兵再次联系姜某权,姜某权于2014年10月9日在上述地点向肖某兵销售了12吨船用燃料油,收取肖某兵56400元油款,肖某兵安排从杨某甲的船上抽出一部分油后再次加注了从姜某权手中购买的2.9吨油进行调和,因油品质量不能保证,杨某甲因此未将该笔17690元购油款支付给肖某兵。在第二次购买船用油后,杨某甲的两条渔船在使用过程中造成发动机的油泵和油嘴损坏。肖某兵联系戚某甲,从戚某甲处购买20余吨船用燃料油将杨某甲船上由姜某权销售的剩余的十余吨燃料油替换下来,并由戚某甲带回其盘锦万通中发化工有限公司储存。在两次买卖船用油过程中,被告人肖某杰带领加油车到码头组织给渔船加油等。案发后,侦查机关提取了该油品的样品,经大连市产品质量检测研究院检验,该样品的闪点(闭口)为40℃,按GBT17411-2012标准检验不合格。综上,姜某权的非法经营数额为137428元,肖某兵、肖某杰的非法经营数额为122854元。

  上述事实,有业经庭审质证并经本院审查采信的物证照片;案件来源、抓捕经过、户籍证明、证明、侦讯说明、电话查询记录、企业机读档案登记资料、大连市旅顺口区人民法院民事卷宗材料、营业执照、银行账户信息、业务凭证、银行交易记录、情况说明等书证;证人杨某甲、杨某乙、于某甲、李某甲、李某乙、孙某甲、王某甲、尹某甲、尹某乙、张某甲、何某甲、单某甲、王某乙、刘某乙、邵某某、刘某丙、郭某甲、潘某、孙某乙、王某丙、宿某某、于某乙、付某某、陈某乙、李某乙、张某乙、杜某甲、郭某乙、张某丙、邓某甲、于某丙、赵某甲、于某丙、戚某甲、杨某甲、何某甲、戚某乙、常某甲、姜某甲、唐某甲、刘某丁、宋某甲、梁某甲、邢某甲、刘某戊、袁某甲、李某丙、徐某甲、徐某乙、王某丁、潘某乙、尹某甲、陈某丙、王某戊、李某丙、王某己等证言;被告人肖某兵、姜某权、肖某杰的供述与辩解,大连市产品质量检测研究院检验报告,辨认笔录;补充证据:大连市产品质量检测研究院出具的情况说明、检验协议书;大连市公安局中山分局郝某某、刘某己、王某庚出具的情况说明;大连市公安局中山分局出具补充侦查报告(大公(刑)侦补字(2018)53号;证人证言戚某丙、何某甲、戚某甲、杨某甲、杨某甲、于某甲证言等证据在卷佐证,足以认定。

  本院认为

  本院认为,被告人肖某兵、姜某权、肖某杰未经国家有关主管部门批准非法经营危险化学品业务,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪;公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人肖某兵、肖某杰系共同犯罪,应予共同处罚。关于被告人肖某兵、肖某杰、姜某权的辩解及其辩护人的辩护意见,综合评判如下:

  1、关于肖某杰系公司(单位)行为,肖某兵未参与公司经营的意见,经查,大连海福星经济咨询有限公司无经营案涉油品的资质,根据在卷多名证人证实其们均系从肖某兵、肖某杰处购买油品,肖某兵、肖某杰系利用大连海福星经济咨询有限公司以为他人咨询为名,实际是非法倒买倒卖案涉油品,系个人行为,与单位无关。故对该意见,不予采纳。

  2、关于检验报告中样油不是原物,提取样油程序不规范的意见,经查,根据证人杨某甲、戚某甲、杨某甲、戚某丙、何某甲的证言;公安机关情况说明;被告人肖某兵、姜某权的供述,能够证实:(1)在双方买卖油品—因质量问题换油—抽油—运输—保存—公安机关提取油样—送检的整个过程中,油品本身未受外来因素干扰,能够证实送检油品系姜某权卖给肖某兵、肖某杰,肖某兵、肖某杰二人又卖给杨某甲的。(2)本案油品的保存时间、保存方式对检验结果没有实质性影响。公安机关出具情况说明对油样提取过程已作出合理解释。故对该意见,不予采纳。

  3、关于送检油样数量未达3升;检验报告中送样日期和到样日期为2015年6月15日,在委托日期2018年6月19日之前;检验依据系国家推荐性标准而非国家强制性标准;检验机构、检验人员无资质,检验人员仅为一人不符合规定,检验报告不能作为定案依据,案涉油品不属于不合格产品的意见,经查,根据大连市产品质量检测研究院的情况说明、公安机关情况说明、资质证明材料,能够证实公安机关提取了约8升油样,送检2.5升,留样约5.5升,符合检验要求取3升样品作为检验和留样的规定;检验机构受理人员将送样日期和到样日期误登记为2015年6月15日,实际日期为2015年6月19日,现已更正;检验依据船用然油GBT17411-2012,系国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于2012年12月31日发布,2013年7月1日实施的国家推荐性标准,在案涉时间,没有国家强制性标准,只有这一个标准,该标准应作为案发时间对产品质量的检验依据;检验机构具有法定资质、检验人员有主检人、审核人、批准人,均具有法定资质,检验程序合法,该检验报告应作为定案依据。

  4、关于案涉油品不是危险化学品的意见,经查,根据《危险化学品安全管理条例》(国务院第32次常务会议通过2013年12月7日公布并施行,行政法规)第三条规定,危险化学品,是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质,对人体、设施、环境具用危害的剧毒化学品和其他化学品。第三十三条规定,国家对危险化学品经营包括仓储经营,下同实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。根据《中华人民共和国化学品分类、警示标签和警示性说明安全规范易燃液体国家标准》第3条规定,易燃液体是闪点不大于93℃的液体。第6条规定,闪点小于23℃的属于危险级易燃液体,闪点不小于23℃和不大于60℃的属于警告级易燃液体。根据《常用危险化学品的分类及标志》(GB13690-92)3.1.3第3类易燃液体的规定,本类化学品系指易燃烧的液体,液体混合物或含有固体物质的液体,但不包括由于其危险特性已列入其他类别的液体,其闭怀试验闪点等于或低于61℃。综上,案涉油品经检验闪点为40℃,应认定为危险化学品,属于需经国家许可经营物品。

  5、关于姜某权提出系其行为系单位指派的意见,经查,现无证据证实,不予采信。

  综上所述,经本院审判委会员讨论决议,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

  裁判结果

  一、被告人肖某兵犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币5000元。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月3日起至2017年4月2日止。罚金自本判决生效后10日内交付本院。)

  二、被告人肖某杰犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币5000元。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月11日起至2017年5月10日止。罚金自本判决生效后10日内交付本院。)

  三、被告人姜某权犯非法经营罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币5000元。

  (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月28日起至2017年3月27日止。罚金自本判决生效后10日内交付本院。)

  如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本两份。

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